Varför har medborgaren ingen talan i upphandlingen?
Upphandlingslagarna hjälper kommuner och producenter att nå överenskommelser som ligger i bägge parters intresse. Men den tredje parten, kommuninvånaren, glöms lätt bort.
Det är inte enkelt att utforma kvalitativa kriterier som står i samklang med upphandlingslagen och att sköta en upphandlingsprocess på ett korrekt sätt, det visar det faktum att hundratals besvär går till marknadsdomstolen varje år. Den nya upphandlingslagen betonar att alla konkurrenter ska stå på samma startlinje. Den upphandlande enheten, t.ex. kommunen, ska behandla alla ”leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt”. Kriterier får inte formuleras så att ”definitionen av föremålet för upphandlingen försätter anbudsgivarna i ojämlik ställning”.
Den här utgångspunkten är i sig en viktig princip som ska säkra en rättvis konkurrens på en fungerande marknad. Ändå kan man som medborgare ställa sig frågan varför det är viktigare att företagen får en likvärdig behandling än att medborgarna får det? Det finns nämligen inga motsvarande starka formuleringar i de här lagarna som säkrar att patienter och medborgare behandlas jämlikt.
Det är dessutom relativt lätt för ett enskilt företag att försöka påvisa att det har behandlats fel i konkurrensutsättningen, något som leder till att antalet besvär som årligen går till marknadsdomstolen är mellan 500 och 600. Det finns betydligt färre utvägar för en missnöjd enskild medborgare att protestera mot att hen inte behandlats likvärdigt av den tjänsteleverantör som vunnit upphandlingen.
Två eller tre parter?
I praktiken är upphandlingslagstiftningen på EU-nivå och i Finland ett sätt för två parter, köpare och säljare, att komma överens på ett smidigt sätt, medan den tredje parten, kunden eller medborgaren, står utanför förhandlingarna och därmed saknar makt. Grundlagen förutsätter visserligen att medborgarna behandlas jämlikt, men det är svårt att åberopa grundlagen när upphandlingen redan är genomförd. I sin doktorsavhandling ”Unohtuuko vanhus” beskriver Anja Karvonen-Kälkäjä problematiken: Även om grundlagen förutsätter att medborgarna ska kunna påverka beslut som direkt berör dem, preciserar lagstiftningen inte hur detta ska ske i praktiken.
Karvonen-Kälkäja använder åldringsvården som exempel och visar hur upphandlingslagen garanterar effektivitet ur kommunens och serviceproducentens synvinkel. I praktiken kan en upphandlingsprocess skötas helt lagligt utan att åldringen haft några möjligheter att påverka de beslut som gäller honom eller henne. En lösning är, enligt avhandlingen, att kommunen utarbetar en serviceplan där kunden är med i planeringsskedet ända från början. Man borde också ”utveckla det proaktiva rättsskyddet” eftersom ”en rättskyddsprocess som sker i efterskott, med besvär och klagan, inte alltid garanterar bästa tänkbara rättsskydd för de äldre”.
Medborgarinitiativ testar gränserna
Anja Karvonen-Kälkäjä disputerade år 2012, innan den nya upphandlingslagen trädde i kraft, men samma problem återstår än i dag, i synnerhet för människor som har svårt att uttrycka sig. En grupp som ifrågasätter de nya upphandlingslagarna är de funktionshindrade – eller egentligen flera av deras intresseorganisationer, däribland FDUV. Det resulterade nyligen i ett medborgarinitiativ som siktar till att ge de funktionshindrade större inflytande över sin vardag. Medborgarinitiativet passerade den kritiska gränsen på 50 000 namn i oktober och nådde 70 000 namn då tiden gick ut i december och går nu vidare till riksdagen.
I motiveringarna till medborgarinitiativet motsätter sig organisationerna att ”livslånga, nödvändiga tjänster för personer med funktionsnedsättning arrangeras genom upphandling av tjänster i enlighet med upphandlingslagen.”
–Intresset för medborgarinitiativet var överraskande stort bland finländarna och det gläder oss, säger Lisbeth Hemgård, verksamhetsledare vid FDUV.
Enligt Hemgård finns det ingen riktig marknad för de tjänster som många människor med funktionsnedsättning behöver. Deras individuella behov är mycket olika sinsemellan och förutsätter specialkunskap. Det krävs mycket arbete för att lära känna en person med exempelvis autism. Då är det inte bra om personalen byts för ofta.
–Människor med funktionsnedsättning behöver kontinuitet och trygghet. Ska man upphandla vart tredje år blir slutresultatet inte livskvalitet och trygghet. Och om man som stödbehövande är missnöjd kan man inte klaga.
Blir slutresultatet i så fall att det billigaste alternativet vinner?
–Det sker kanske inte avsiktligt, men offertförfrågan görs ofta så att slutresultatet blir att det billigaste alternativet vinner. Kommunerna är ekonomiskt pressade och har inte alltid kunskap om vad som behövs. God upphandling kan kräva ett stort förberedande arbete, poängterar Lisbeth Hemgård.
Organisationerna bakom medborgarinitiativet ”Ei myytävänä! Ingen marknadsvara!” representerar funktionshindrade med ett stort stödbehov. Målet är en lagändring, ett undantag för personer med funktionsnedsättning. Medborgarinitiativet kräver att ”tjänster som är nödvändiga för det dagliga livet bör uteslutas från lagens tillämpningsområde”.
Formuleringen är intressant också med tanke på större medborgarskaror. Eventuellt kan det bli prejudicerande när också finländare med en mindre funktionsnedsättning anser att beslut om vård och service fattas utan att de själva har något inflytande.
Åtminstone har diskussionen kring medborgarinitiativet pekat på att den nya upphandlingslagen, liksom den gamla, har sina brister när de som berörs av besluten saknar talan.
Läs också: Priset ska inte styra upphandlingen
