Vilka formkrav gäller vid val av tjänste-innehavare?
Problemet. Rekrytering av personal hör till det viktigaste såväl inom den offentliga som inom den privata sektorn. För att få de bästa anställda är det av stor betydelse att nyanställningar bereds omsorgsfullt. Inom den offentliga sektorn är det inte bara myndigheternas behov av lyckade rekryteringar som måste beaktas. Förfarandet med vilket tjänsteinnehavare anställs ska också trygga rättssäkerheten för dem som har sökt en tjänst. Samtidigt som det är viktigt att anställa den som har de bästa kvalifikationerna, måste förfarandet garantera en jämlik behandling av de sökande, en tillräcklig öppenhet i förfarandet och tydliga motiveringar för beslutet. För att allt det här ska tryggas finns det bestämmelser om förfarandet bland annat i lagen om kommunala tjänsteinnehavare.
Även om bestämmelserna om förfarandet till många delar är bindande till sin karaktär måste det också finnas utrymme för smidighet och flexibilitet. Det formella förfarandet är inte ett självändamål utan finns till för att trygga rättssäkerheten. Men i vilken utsträckning är det möjligt att avvika från formkraven? I vilken utsträckning står det myndigheten fritt att förenkla och försnabba förfarandet genom att avstå från någon av förfarandebestämmelserna?
De här frågeställningarna prövades nyligen i ett avgörande från riksdagens biträdande justitieombudsman.
Fallet. Biträdande JO 9.9.2011 DNr 2513/4/10
Räddningsdirektören i Vanda stad hade 13.2.2010 valt A till tjänsten som brandförman. B, som också sökt tjänsten, hade anfört rättelseyrkan över beslutet. Direktionen för Mellersta Nylands räddningsverk hade förkastat rättelseyrkan. B anförde en klagan hos riksdagens justitieombudsman. Han misstänkte att förfarandet inte hade gått lagligt till.
B påpekade för det första att det från räddningsdirektörens beslut framgick att intervjuer med de sökande inte hade genomförts. Det framgick också att någon jämförelse mellan de sökande inte hade gjorts. Därtill saknades motiveringar till beslutet. B framhöll att hela förfarandet från början hade gått fel till: Först hade man inte ens haft för avsikt att ledigförklara tjänsten, vilket man dock senare gjorde. Därefter hade man avstått från både intervjuer och uppgörande av en jämförelse mellan de sökande. Till slut hade man också dröjt oskäligt länge med att delge beslutet.
Enligt Vanda stads handbok för anställningsförhållanden ska intervjuer och en personalbedömning alltid genomföras i fråga om tjänster på chefsnivå. B hade diskuterat förfarandet med myndigheten och det hade framgått att man i beredningen hade ansett att de sökande var kända och att man var bekant med dem och deras förehavanden. I beslutet som direktionen hade fattat på basis av B:s rättelseyrkan framgick för sin del att de brandmästare som hade verkat som chefer för de sökande hade intervjuats före beslutsfattandet. Detta hade man gjort för att få en bredare bild av de sökande. B konstaterade dock att hans chef inte hade intervjuats.
Biträdande JO inledde med att hänvisa till 2 § 3 moment i grundlagen. I paragrafen anges att utövande av offentlig makt ska bygga på lag och att lag noggrant ska iakttas i all offentlig verksamhet. Enligt 125 § 2 moment i grundlagen är de allmänna utnämningsgrunderna för offentliga tjänster skicklighet, förmåga och beprövad medborgerlig dygd. Enligt 4 § 1 moment i lagen om kommunala tjänsteinnehavare förutsätter anställning i tjänsteförhållande offentligt ansökningsförfarande, om inte något annat bestäms i lagen. Enligt 6 § 1 moment anges de allmänna grunderna för anställning i tjänsteförhållande i grundlagen. Den som anställs i ett tjänsteförhållande ska dessutom ha särskilt föreskriven eller av kommunen bestämd särskild behörighet. I 12 § tjänsteinnehavarlagen ingår ett diskrimineringsförbud enligt vilket arbetsgivaren inte vid anställning i tjänsteförhållande eller under ett tjänsteförhållande utan godtagbart skäl får särbehandla sökande eller tjänsteinnehavare på grund av ålder, hälsotillstånd, funktionshinder, nationellt eller etniskt ursprung, nationalitet, sexuell läggning, språk, religion, åsikt, övertygelse, familjeförhållanden, fackföreningsverksamhet, politisk verksamhet eller någon annan därmed jämförbar omständighet. Till slut hänvisade biträdande JO till 45 § i förvaltningslagen som anger att ett beslut ska motiveras. I motiveringen ska det anges vilka omständigheter och utredningar som har inverkat på avgörandet och vilka bestämmelser som har tillämpats.
Efter genomgången av lagstiftningen övergick biträdande JO till en bedömning av förfarandet vid besättande av tjänsten som brandförman. Tio personer sökte tjänsten som brandförman. Alla de sökande uppfyllde behörighetsvillkoren. I räddningsdirektörens beslut 18.2.2010 konstaterades vem som valdes till tjänsten, från vilket datum och med vilken lönegrund. I beslutet som direktionen för räddningsverket fattade med anledning av B:s rättelseyrkan konstaterades att kriterierna för val till tjänsten hade varit den arbetserfarenhet och de resultat de sökande fått som vikarierande brandförmän. Den mest meriterade sökanden hade mer än ett halvt års erfarenhet av att fungera som vikarierande brandförman. Utöver den här utredningen hade man i beredningen också intervjuat de brandmästare som hade fungerat som de sökandes chefer. Enligt direktionens uppfattning innehöll räddningsdirektörens beslut all relevant information.
Stadsstyrelsen i Vanda hade till JO gett en utredning om förfarandet. Enligt stadsstyrelsen låg en jämförelse av de sökande som grund för beslutet. Eftersom alla sökande redan jobbade vid räddningsverket stannade man för att inte intervjua dem. De tjänstemän som beredde beslutet ansåg att de redan på basis av föreliggande information hade en uppfattning om de olika sökandenas skicklighet, förmåga och beprövade medborgerliga dygd. Den sökande som valdes till tjänsten hade fått allra mest positiv feedback av brandmästaren, brandmännen och enheterna inom avtalsbrandkårerna. Stadsstyrelsen medgav i sitt utlåtande att räddningsdirektörens beslut var bristfälligt i fråga om motiveringarna. Enligt stadsstyrelsens uppfattning hade Vanda stads interna direktiv till den här delen tolkats fel, och stadsstyrelsen uppgav att man nu kompletterat direktiven med en hänvisning till motiveringsskyldigheten enligt 45 § förvaltningslagen.
Biträdande JO konstaterade att utgångspunkten enligt tjänsteinnehavarlagen är att ett offentligt ansökningsförfarande ska tillämpas. Enligt förarbetena till lagen (RP 196/2002) är ett offentligt ansökningsförfarande en väsentlig omständighet i anslutning till grunderna för den offentliga förvaltningen genom vilken man tryggar förvaltningens trovärdighet, rättvisa, jämlikhet och anställning av bästa möjliga personal i den offentliga förvaltningen. Undantagen från det offentliga ansökningsförfarandet anges i 4 § 3 moment i tjänsteinnehavarlagen och gäller utöver vikariat och interimistiska förordnanden sådana situationer när en person redan tidigare valts till ett anställningsförhållande via ett offentligt ansökningsförfarande.
Det offentliga ansökningsförfarandet har till syfte att ge alla som är intresserade av en tjänst en möjlighet att på jämlika grunder tävla om uppgiften i ett öppet förfarande, i vilket alla de sökandes meriter jämförs med varandra på det sätt 125 § i grundlagen förutsätter. Enligt paragrafen är skicklighet, förmåga och beprövad medborgerlig dygd de allmänna utnämningsgrunderna. Den här bestämmelsen förutsätter att meriterna jämförs. Utöver utbildning och arbetserfarenhet måste också andra för tjänsten betydelsefulla egenskaper bedömas. Förvaltningslagen förutsätter för sin del att ett tjänsteinnehavarbeslut om besättande av en tjänst ska motiveras. Kärnan i motiveringen är den jämförelse som gjorts mellan de sökande, dvs. i praktiken den sammanställning som gjorts över de sökande och som innehåller personuppgifter, uppgifter om utbildning och om arbetserfarenhet samt information om huruvida respektive sökande uppfyller behörighetsvillkoren.
Biträdande JO:s slutsats var att förfarandet och beslutet till många delar var bristfälligt. Först hade man tänkt besätta tjänsten utan ledigförklarande, men senare ändrat sig. Det offentliga ansökningsförfarandet är dock huvudregeln från vilken man kan avvika endast i de fall som stadgats i tjänsteinnehavarlagen. De sökande intervjuades inte och deras egenskaper bedömdes bara på basis av intern feedback inom räddningsverket. Någon utredning om hur heltäckande den här bedömningen har varit föreligger inte. I rättspraxis har det konstaterats att besättandet av kommunala tjänster i alla skeden ska uppfylla kraven på en jämlik behandling av de sökande. Beredningen ska vara jämlik, den får inte vara diskriminerande och den ska vara tillräcklig. I rättspraxis har det också ansetts att ett tjänsteinnehavarbeslut om val en tjänsteinnehavare är olagligt om det inte har motiverats.
På basis av den dokumentation som föreligger i fråga om besättandet av tjänsten som brandförman i Mellersta Nylands räddningsverk är det inte möjligt att bedöma om alla sökande har bemötts på ett jämlikt och icke-diskriminerande sätt och om ärendet utretts tillräckligt. Eftersom inga motiveringar till beslutet föreligger är det också omöjligt att bedöma om beslutet baserar sig på de i grundlagen stadgade utnämningsgrunderna. Enligt biträdande JO var därför förfarandet vid besättandet av tjänsten olagligt. Det här delgav biträdande JO till Vanda stadsstyrelse.
KOMMENTAR
Biträdande JO:s avgörande belyser tydligt betydelsen av ett korrekt förfarande i tjänstetillsättningsprocesser. Bestämmelserna om förfarandet finns särskilt till för att trygga en rättvis behandling av alla de sökande. Medan man inom den privata sektorn har mycket stor frihet att besluta om hur rekryteringen av personal ska äga rum är situationen en annan inom den offentliga sektorn. Som jag redan inledningsvis konstaterade är en rekryteringsprocess inte bara ett förfarande som strävar efter att garantera att den bästa personen väljs, utan också att alla som är intresserade av tjänsten ska ha möjlighet att söka den och att de som sedan söker tjänsten behandlas rättvist.
Att ledigförklara en tjänst är därför en lagstadgad skyldighet som myndigheten kan avstå från endast i de fall som tjänsteinnehavarlagen särskilt stadgar om. Som ovan nämnts är de viktigaste undantagen besättande av vikariat och av tillfälliga tjänster. Beredningsförfarandet är inte på samma sätt lagstadgat. Det finns inte bestämmelser i lag som skulle förutsätta intervjuer eller särskilda sammanställningar med jämförelser mellan de sökande. Beredningen måste dock genomföras på ett sådant sätt att man kan garantera en jämlik behandling av de sökande och att man kan trygga att ingen av de sökande blir diskriminerad. Beredningen måste också kunna trygga att utnämningsgrunderna i grundlagen beaktas. Man ska ur beredningen kunna bedöma vilken av de sökande som bäst uppfyller kraven på ”skicklighet, förmåga och beprövad medborgerlig dygd”. Allt det här måste dessutom synas i beslutet – de sökande, liksom också allmänheten, måste kunna se att beslutet faktiskt uppfyller kraven på jämlik behandling av de sökande och på tillräcklig utredning av de sökandes meriter utgående från utnämningsgrunderna. Därför är det i praktiken ofta så att just sammanställningar och olika jämförelser av meriter är nödvändiga.
För att man av beslutet ska kunna se att alla krav på förfarandet har uppfyllts ska beslutet motiveras. Om ett kommunalt organ har valt en tjänsteinnehavare kan motiveringen dock enligt 45 § 2 moment 2 punkten i förvaltningslagen utelämnas. Det här betyder att motiveringen inte behöver skrivas ut i ett sådant beslut. Det att motiveringen inte behöver anges innebär självfallet inte att beslutet inte på samma sätt som alla andra motsvarande beslut måste ha godtagbara motiv. I ett eventuellt besvärsförfarande kan myndigheten bli tvungen att framföra sina motiv, så de bör finnas redan i beslutsskedet.
Biträdande JO:s avgörande visar tydligt betydelsen av bestämmelser om förfarandet – och betydelsen av att myndigheterna faktiskt följer de här bestämmelserna.
